行政拘留应由公安机关提请法院做出决定     中嘉律所

一、《中华人民共和国治安管理处罚法》的制定和发展

  （一）现行《中华人民共和国治安管理处罚法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过，自2006年3月1日起施行。

  （二）第一次修改，2012年10月26日，十一届全国人大常委会第二十九次会议通过关于修改治安管理处罚法的决定。

  （三）2017年1月16日，公安部曾公布《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，《征求意见稿》虽然从立法技术、立法内容上来看有很大幅度的进步，但从合法、合理执法的角度仍有部分问题需要解决和完善。

  （四）2023年8月29日，《中华人民共和国治安管理处罚法(修订草案)》今天提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。受国务院委托，司法部部长贺荣作草案说明。此次提交审议的草案，是对治安管理处罚法进行“修订”。“修订”区别于“修正”，是对法律的大修。从内容调整上看，“修订”是对原有法律内容全面而重大的调整；“修正”则是对原有法律内容的微调。从结构上看，“修订”可以调整法律总体结构，章节和条序等可以重新排列；“修正”只是对个别条款的增加、减少或改变，不改变原法律的总体结构。现行《治安管理处罚法》自2006年3月1日施行17年来，首次进行大修。

    二、《治安管理处罚法（修订草案）》第十条第一款中“行政拘留”的适用程序严重瑕疵，没有听证程序、缺乏透明、缺少必要监督，应当予以修改

  （一）《治安管理处罚法（修订草案）》对吊销许可证、罚款等违反治安管理行为设定了“听证”程序，但却对最重处罚、限制人身自由的“行政拘留”未设立“听证”程序，有悖于法理，行为人的权利无法保障，程序严重瑕疵。

    行政拘留，是指公安机关依法对违反行政管理秩序的公民采取限制其人身自由的惩罚措施。依据《行政处罚法》以及《治安管理处罚法》的规定，县级以上的公安机关才能采取行政拘留措施。行政拘留的时间，最少1日，合并执行最长不超过20日。

    《治安管理处罚法（修订草案）》第一百一十七条规定，“公安机关作出吊销许可证、处四千元以上罚款的治安管理处罚决定或者采取责令停业整顿措施前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。”因此，作为最严重的行政处罚、限制人身自由的“行政拘留”行为人当然有权利要求公安机关举行“听证”程序，以保障其权利，但（修订草案）却未对其采取救济措施，对行政拘留的权利保障明显不足。

    中国政法大学赵宏教授指出：

    第一、作为最重的一类行政处罚，现有的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》对行政拘留的权利保障都明显不足。最显见的一个缺陷就是，这两部法律规范都未将行政拘留明确纳入需要听证的范围。作出拘留决定后，公安机关也往往会直接将被处罚人送往拘留所执行。

    第二、 与刑罚不同，行政拘留无需经过检法机关的层层把关，而只由公安机关自主决定。因此，如何提升行政拘留中的权利保障，一直以来就是治安管理领域的关键问题。

    第三、《治安管理处罚法（修订草案）》将“采取责令停业整顿措施”作为治安类案件的听证事项，却依旧未将行攸关人身自由的政拘留纳入听证范围。

    第四、《治安管理处罚法（修订草案）》虽然规定了当事人可申请暂缓执行，但暂缓执行的条件却相当严苛。加上公安机关在判断暂缓执行是否不致发生社会危险时拥有较大的裁量空间，而多数时候，公安机关都倾向于应拘尽拘而非少拘慎拘，所以在实践中，行政拘留暂缓执行的条款几乎处于休眠状态。即使当事人在执行后可要求法院确认拘留决定违法，权利保护也丧失了实效性。

    最后，在行政拘留的暂缓执行规定中，（修订草案）虽然人性化地增加了当事人“参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形”作为可申请暂缓执行的前提，但是否暂缓执行却仍旧给公安机关保留了较大的裁量空间，这也使行政拘留的权利保障问题并未获得实质推进。

    （二）“行政拘留”措施由县级以上的公安机关自主决定，没有设立听证程序、又缺乏透明，缺少必要监督，往往造成权力滥用。

    1、劳动教养简称劳教，指对违犯法纪而不宜追究刑事责任的有劳动能力的人实行强制性劳动、教育、培养。2013年11月15日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，废止劳动教养制度。同年12月28日，全国人大常委员会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定，这意味着已实施50多年的劳教制度被依法废止。

    2、收容遣送制度，要求居住3天以上的非本地户口公民办理暂住证，否则视为非法居留，须被收容遣送。此后，收容遣送制度逐渐演变为限制外来人口流动，沦为一项严重威胁人权的带有惩罚性的强制措施。2003年3月发生孙志刚事件，在社会上掀起了对收容遣送制度的大讨论,引发了对收容遣送制度的反思和抨击，并发展为违宪审查机制的讨论。2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，标志着《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止。

    3、收容教育制度，是对有卖淫嫖娼行为的人员集中进行法律教育和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。2019年12月28日，十三届全国人大常委会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，该决定废止了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条第二款、第四款，以及据此实行的收容教育制度。

    综上，无论是劳动教养制度，还是收容遣送制度及收容教育制度，都是以公安机关为主或自主决定实施的，通过实践证明，虽然上述制度在实施前期发挥了应有的作用，但从后期实施的法律后果及社会影响来看，弊大于利，已经严重影响了社会的发展和进步，严重阻碍了国家的法治进程。“行政拘留”是打击治安违法行为的最有力的措施和手段，也是最重的行政处罚措施，但是缺乏透明、缺少必要的监督，往往会造成权力的滥用，权力的滥用势必造成严重的法律后果和不良的社会影响。因此，如何提升行政拘留的公平、公正以及权利保障，一直以来就是治安管理领域的关键问题。

    最后，笔者认为，公安机关作为“行政拘留”的实施机关和执行机关其重要作用是毋庸置疑的，但为提高“行政拘留”的公正性、合法性，防止权力滥用；笔者建议：“行政拘留”由公安机关提请法院做出决定，或者由检察机关提前介入，行使检察权并做出决定。

    三、《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》第三十四条增加第二款和第三款，引发社会广泛的、巨大的争议

    《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》第三十四条，增加了两款内容：第二款“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的”，第三款“制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的”，出现这两条内容涉及的言行，将被拘留和罚款。此条款一经发布，引来社会广泛的、巨大的争议，尤其是学术界和司法界。本文摘取部分比较有代表性的学者、教授的意见进行讨论：

    （一）清华大学法学院劳东燕教授：对于第34条第2-3项的规定持反对意见，建议删除为妥。主要理由是：

   其一，“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”是内涵极为模糊的概念，不同的人会有完全相异的理解与把握，将其作为法律上的处罚标准，必然面临处罚标准过于模糊的问题，容易造成任意扩张行政处罚的范围。

   其二，由于处罚标准模糊，势必导致行政权力的选择性执法，容易出现滥权现象，从而为腐败的滋生创设新的空间，并且可能激化警民矛盾，给社会稳定带来新的风险。

   其三，国家权力直接干预公民个人的日常穿着领域，明显有过度干预之嫌。民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。

   其四，这样的立法规定可能会刺激民粹主义或极端民族主义情绪的肆意蔓延，进一步恶化公共领域的舆论环境，不当压制个人在日常穿衣与言论的自由空间。同时，也可能加剧与一些国家的对立情绪，导致外交上的被动。

   （二）华东政法大学宪法学教授童之伟：建议暂不审议《治安管理处罚法》（修订草案）第34条第2-3款。

   “中华民族精神”、“中华民族感情”由谁确认，按什么程序确认？这都是极大的、几乎无法循法治原则操作的问题。若全国人大常委会按现在的草案通过该条，执法司法上必造成循长官意志抓人、定罪的实际后果，会贻害无穷。法律是调整人的行为的，科学立法要求立法者永远避免就“精神”和“感情”问题做规定。

   （三）北京大学法学院车浩教授：我也不赞成这两款。不是说民族感情不值得保护，而是说：

   1、当“民族感情”这样一个主观性较强、边界模糊、弹性空间巨大的抽象概念，在立法上作为一个处罚后果的决定性条件时，将对执法水平提出极高要求，才有可能适用得当。

    2、我国现阶段各地执法标准不一，法律理解与适用水平参差不齐，整体上偏低，尤其面对弹性空间大的法条表述，实际执法效果与立法文字表现出来的期待值之间会存在较大落差。补齐这一落差，还有一个长期的过程。

   3、当前网络暴力现象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主义思潮抬头，此条款将使执法工作陷入被不真实“民意”裹挟的巨大风险中，进退失据。甚至在个案中很可能因不当执法而出现真正伤害民族感情和国家形象的不利后果。

    综上，我认为《治安管理处罚法》（草案）的第三十四条二、三款是不合适的，属于一种纸面爱国、实则误国的书生意气式立法。

   （四）香港大学法律学院刘思达教授：立法本意我理解，但所谓“伤害中华民族感情”，在法律实践中该如何界定、由谁来界定呢？什么是中华民族的精神和感情，一个管理治安的警察叔叔能说了算吗？这种模糊性极大、容易被滥用的词语，我建议还是不要出现在法律条文里比较好，尤其是涉及限制人身自由的条文。

   （五）中国政法大学赵宏教授：冒犯民族感情应该入罪入罚吗？以修订草案中颇受关注的第34条为例，如果国家借由刑罚或行政处罚禁止的某项行为，并不以法益保护为依据，那么法律对个人自由的干预就不具有正当性。“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。

   一般而言，单纯的情感冒犯、道德悖反，甚至是违反禁忌和自我危害，并不在刑法所保护的法益之列。那是因为泛道德化的法律惩戒将处罚依据诉诸于公众情感、社会价值等抽象观念，结果不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。

   （六）中国政法大学陈碧教授：第34条的修订本意是对应刑法里的侮辱、诽谤英烈罪。我国《英雄烈士保护法》、《民法典》、《刑法》明确规定对侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为，要承担相应的民事、行政、刑事责任。《治安管理处罚法（修订草案）》第34条描述的上述违法行为明显溢出了侮辱、诽谤英烈罪的范畴。由于上述法条的立法语言不够准确，很可能导致自由裁量空间过大、同案不同判的结果。具体到本条，一个保守但无害的修改，应该是第34条删除第二款和第三款的情形，使得它不溢出刑法中对侮辱英烈罪的罪状描述。

   最后，笔者认为，“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”概念模糊，内涵和外延不确定，没有统一的、明确的、公允的标准，不同的人对此有不同的认知，在具体实践过程中，往往会因为公安机关的不同、执法人员的不同而做出不同的认定。执法权力会被滥用，处罚措施也会被沦为推行某种特定道德观念的手段或工具，不符合一个法治国家所应拥有的权利和自由。其次，正如劳东燕教授所讲，国家权力直接干预公民个人的日常穿着领域，明显有过度干预之嫌。民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。换言之，用道德标准去做法律的处罚依据，换来的是人人自危，因为没有任何人是圣人，不会犯任何错。因此，笔者建议：删除《治安管理处罚法（修订草案）》第34条第二款、第三款之规定。

结语

   总之，为防止“一权独大”、权力滥用，应加强监督机制的建设，行政拘留的决定和执行程序应该更加规范化和公开化，由公安机关提请法院对限制人身自由的行政拘留做出决定或检察机关提前介入行使检察权并作出决定，更能确保行政拘留决定的合法性和公正性。并与国际接轨，同时也符合国家法治进程的需要。

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